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秋水按语：此篇文章作者系国内著名法学教授、中国政法大学法律史学研究院教授；此篇文章系几个月前，作者答复秋水向其请益的一封邮件。
《从死刑复核看中华传统法律智慧》
作者：王宏治
死刑是指国家依照法律通过司法程序合法地剥夺犯罪人生命的刑罚，即生命刑，因其已是最严厉的刑罚，故也称为“极刑”。对已经审结的死罪案件，按管辖权的规定，再次进行审理，是为死刑的复核。死刑复核是被判死刑人生命的最后一道保障线。
死刑复核程序是指国家相关部门对判处死刑的案件，依照事先制定的法律，进行审查核准的特殊的诉讼程序。其基本特征是：首先是只针对死刑案件；二是其程序的法定化，即无论当事人是否上诉、申诉，都是必经的程序；三是死刑的复核是由国家最高权力部门来履行。
西周统治者提出“明德慎罚”的思想，周公总结历史教训，认为夏朝“乃大降罚，崇乱有夏”，即乱杀无辜，搞乱了夏王朝的政治，导致上天“惟时求民主，乃大降显休命于成汤，刑殄有夏”。商代初年“罔不明德慎罚，亦克用劝；要囚殄戮多罪，亦克用劝；开释无辜，亦克用劝”。认为所谓“明德慎罚”就是杀戮有罪的人是对百姓的劝勉，开释无辜的人同样也是对百姓的劝勉。若是“乱罚无罪，杀无辜”，就会引起民怨，最终导致自身的覆灭。这一思想对后世几千年的刑事司法政策产生了深远的影响。
春秋时期，孔子曰：“古之知法者能省刑，本也；今之知法者不失有罪，末也。”又曰：“今之听狱者，求所以杀之；古之听狱者，求所以生之。”孔子的这段话，成为历代循吏的座右铭。如汉代的于定国，其父为县狱史，以“决狱平”闻世。定国自幼学法于父，又“迎师学《春秋》”，“其决狱平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心，朝廷称之曰：张释之为廷尉，天下无冤民；于定国为廷尉，民自以不冤。”宋代欧阳修称其父决死狱是“求其生而不得，则死者与我皆无恨”。就是说在判决死刑案时，尽量想法让其存活，为其求得一线生机，最后实在不行，只能判处死刑时，被判死刑者也就不会有恨意了，自己也不存在遗憾了，所谓“生者无恨，死者无怨”。
孔子在周人“明德慎罚”的基础上，进一步提出“胜残去杀”的思想，说善人治理国家百年，就可以达到战胜残暴，免除虐杀了。唐贞观初，在讨论治国方略时，封德彝主张大乱之后，必须“以威刑肃天下”，而魏征则认为，大乱之后，人心思治，当行王道。唐太宗以“胜残去杀”的理由，肯定了魏征的观点，“数年间，海内康宁”。
在诉讼程序方面，最早见于记载的是《礼记?文王世子》：
狱成，有司谳于公。其死罪，则曰：“某之罪在大辟。”其刑罪，则曰：“某之罪在小辟。”公曰：“宥之。”有司又曰：“在辟。”公又曰：“宥之。”有司又曰：“在辟。”及三宥，不对，走出，致刑于甸人。公又使人追之曰：“虽然，必赦之。”有司对曰：“无及也。”反命于公。公素服不举，为之变，其如伦之丧。无服，亲哭之。
宥是宽宥的意思，是说对犯罪者的惩罚适当减轻或免除。《礼记?王制》：
司寇正刑明辟以听狱讼，必三刺。有旨无简不听。附从轻，赦从重……疑狱，氾与众共之；众疑，赦之。必察小大之比以成之。成狱辞，吏以狱成告于正，正听之。正义狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下。大司寇以狱成告于王，王命三公参听之。三公以狱成告于王，王三又，然后制刑。
这里的“三又”与“三宥”通，“三宥”是程序性的规定，是王的三次宽赦，而《周礼》的“三宥”于此有别。《周礼?秋官?司刺》：
司刺，掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼。一刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民。一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。
《周礼》的三宥是指对非故意犯罪，如不识、过失、遗忘的宽大处理原则。而“三刺”则是程序性规定，其小司寇之职也有“以三刺断庶民狱讼之中，一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。听民之所刺宥，以施上服下服之刑。”对于庶民百姓犯罪，在定罪后，还要向官吏百姓征求意见，根据三刺所反映的意见，当杀则杀，当宽则宽。而对“三刺”的理解，孟子又有新的说法：
左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之，见可杀者，然后杀之，故曰“国人杀之”。如此，然后可以为民父母。
君王身边的人都说该杀，不能杀；官员都说该杀，不能杀；国民都说该杀，还要经过认真审察，落实罪状后，才能执行其死刑。这样处死案犯，才能说是“国人杀之”。从孔子到孟子，乃至儒家经典，都对死刑的处决持十分慎重的态度。这反映了先秦思想家们的对死刑在思想建设方面的意识。而在制度建设上，在法律程序的设计方面，《周礼》一书也有着十分成熟想法。关于《周礼》一书的史料价值和性质，史学界有多种说法，陈寅恪先生认为：
《周礼》中可分为两类：一，编纂时所保存之真旧材料，可取经文及诗书比证。二，编纂者之理想，可取其同时之文字比证。
所以，即使《周礼》所说的不是千真万确的事实，却也能反映那个时代的意识，我们姑且把下述文字当做战国乃至秦汉硕儒对死刑复核程序的制度设计，或是其理想设计。
《周礼?秋官司寇?小司寇》：
以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之。至于旬，乃弊之。读书则用法……以三刺断庶民狱讼之中，一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。听民之所刺宥，以施上服下服之刑。
唐代贾公彥疏曰：云“附于刑用情讯之”者，以因所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情实问之，使之得真实。云“至于旬乃弊之”者，缓刑之意，欲其钦慎也。云“读书则用法”者，谓行刑之时，当读刑书罪状，则用法刑之。司寇是最高审级的司法官，对于其下各级上报的疑狱进行复核，尽其情考察，得其真实之状。十日之后再下判断，是为慎重而缓刑的意思。行刑时要宣读判决书。其间，要经过三刺的程序再定罪，根据民意决定是杀，还是减免刑法。司寇之下的刑官，有乡士、遂士、县士、方士等。
《周礼?秋官司寇?乡士》：
听其狱讼，察其辞，辩其狱讼，异其死刑之罪而要之，旬而听于朝。司寇听之，断其狱，弊其讼于朝。群士司刑皆在，各丽其法，以议狱讼。狱讼成，士师受中，协日刑杀，肆之三日。若欲免之，则王会其期。
《周礼?秋官司寇?遂士》：
听其狱讼，察其辞，辩其狱讼，异其死刑之罪而要之，二旬而听于朝。司寇听之，断其狱，弊其讼于朝。群士司刑皆在，各丽其法，以议狱讼。狱讼成，士师受中，协日就郊而刑杀，各于其遂，肆之三日。若欲免之，则王令三公会其期。
《周礼?秋官司寇?县士》：听其狱讼，察其辞，辩其狱讼，异其死刑之罪而要之，三旬而听于朝。司寇听之，断其狱，弊其讼于朝。群士司刑皆在，各丽其法，以议狱讼。狱讼成，士师受中，协日就郊而刑杀，各就其县，肆之三日。若欲免之，则王令六卿会其期。
《周礼?秋官司寇?方士》：听其狱讼之辞，辩其死刑之罪而要之，三月而上狱讼于国。司寇听其成于朝。群士司刑皆在，各丽其法，以议狱讼。狱讼成，士师受中，书其刑杀之成，与其听狱讼者。
乡士所掌为京城附近百里之郊，遂士掌“四郊”，即百里之外至三百里，县士掌三百里至四百里及公族大夫的采邑，方士掌四百里至五百里及公侯的采邑。乡士在听讼后，对判死刑的案件要在十日之内上报朝廷；遂士在听讼后，对判死刑的案件要在二十日之内上报朝廷；县士在听讼后，对判死刑的案件要在三十日内上报朝廷。方士则因其掌管的是诸侯国的狱案，对判死刑的案件则须在三个月内上报该诸侯国。上报朝廷的案状，司寇亲自听断，各群士（即乡士、遂士、县士）与司刑都要参审，并各自依法判断，共同讨论，最后的定案，由士师依据案卷，审核无误，选适合刑杀之日（协日）在各自的乡、遂、县执行。事后示众三日。若须减免刑罚，则报与君王，君王令六卿共同择日论定。诸侯国的死刑案也要上报朝廷，由司寇与群士司刑复核，士师酌定。案定后，凡参与审判者的姓名，都要记录在案。
《周礼》所述的这套审判制度，未必就是西周实行了的制度，但它却是儒家学者心目中最理想的最合理死刑复核制度，也是各清明王朝所追求的目标。今举唐代为例说明之。
唐代十分重视对死刑的复核，除皇帝本人拥有最高的死刑复核权外，中央多个机构还拥有对死刑的复核权，其中刑部、门下省、中书省、尚书都省及御史台从不同角度对死刑进行复核，在死刑的法定复核程序中分别起着很重要的作用，充分体现出唐代统治者关于“慎用死刑”的立法指导思想，现分述之：刑部对死刑的复核——司法复核刑部为尚书省六部之一，是中央司法行政机关，除掌管司法政令外，并复核大理寺流刑、死刑以上及州、县徒刑以上的犯罪案件。大理寺是中央最高审判机关，只负责审理中央百官犯罪及京师徒刑以上的案件。“凡诸司百官所犯徒刑已上，九品已上犯除、免、官当，庶人犯流、死已上者，详而质之，以上刑部，仍于中书门下详覆。”大理寺仅仅是审判机关，不行使死刑的复核。
刑部最重要的职能是直接掌管司法部门，按覆大理寺流刑以下及诸州、县徒刑以上的犯罪案件及其应奏之事；若狱囚中有属应议、请者，皆申报刑部，由刑部召集诸司七品以上官员于尚书都省集议；死刑的复决权也由刑部行使，特别是在外诸州死刑的执行，必须报刑部，经三覆奏后，方可执行；对在狱囚徒的录囚、申覆也由刑部负责。在复审中，如发现疑案、错案，凡徒刑、流刑以下的案件，驳回原审州、县重审或复审；死刑则转送大理寺重审，有时也可亲自审理。史称：“故事：有司断狱，必刑部审覆。”刑部是常设的死刑复核机构，是从司法机关内部对判处死刑的罪犯进行复核。唐代对死刑的复核，是法定程序，即使当事人不上诉，也要经过刑部复核后，才能执行。贞观以后，虽说是改由中书、门下复核死刑，但并没有完全剥夺刑部对死刑的复核权，司法复核仍有效地进行。大理寺所审“庶人犯流、死以上者，详而质之，以上刑部，仍于中书、门下详覆。”
唐代确立的刑部死刑复核制度对后世影响很大，宋、元、明、清死刑的复核基本上都是由刑部主持。
门下省对死刑的复核——立法复核之一门下省是立法机关，在死刑的复核程序中，也起着重要的作用。唐代统治者非常强调慎用刑罚，尤其是对死刑的执行，必须经过多道复核程序，其中门下省的复核也是最重要的程序之一。太宗“命中书、门下五品以上及尚书议决死罪。”从而确定中书、门下是死刑的复核机构。在此之前，死刑的复核权归刑部，而由此开始，又增加了中书、门下的复核程序。门下省是从“出帝命”的角度，对死刑进行复核。实际上，门下省复核的范围不仅限于死刑，而是包括徒、流罪以上。魏徵身为门下侍中，即使因病“求为散官”，也要对“徒、流以上罪详事闻奏”，说明这是门下省日常最重要的业务之一。
门下省具体执行职务的是给事中，其为门下省最重要的职官之一，品秩虽为正五品上，但权任极重。给事中对于刑部、大理寺及御史台经办的重大案狱，有进行法律审核的权力，认为定罪不准，量刑不确，则有权援引适当的法律条文或案例，驳回重审。这就是《唐六典》所说的：“凡国之大狱，三司详决，若刑名不当，轻重或失，则援法例退而裁之。”“凡天下冤滞未申及官吏刻害者，必听其讼，与御史及中书舍人同计其事宜而申理之。”
谏议大夫只隶于门下省，永徽二年（公元
年），萧钧为谏议大夫，《旧唐书?萧钧传》记述了萧钧当谏议大夫时的两件事，一是卢文*盗左藏库物案，高宗认为当处死刑，萧钧以“陛下轻法律，贱人命”谏，说明高宗的决定是不合法律的，结果案犯免死，可见谏议大夫参与复核，是起作用的。二是宋四通为宫人传信物案，高宗命处死，并要求将此案例编入刑律。萧钧认为宋四通所犯“在未附律前，不合至死”，即法不应当追溯既往。高宗虽听从意见，免四通等死，但此事被吸收入唐律中。据《唐会要》载此事发生于永徽五年，即在《永徽律》、包括《律疏》颁布后，现传世本《唐律疏议?卫禁律》“阑入非御在所”条有“即虽非阑入，辄私共宫人言语，若亲为通传书信及衣物者，绞”的规定。说明永徽二年后，唐律仍有所修改。门下省在复核死刑的同时，还有对现行法律进行修改的职责。这可能是立法部门复核死刑的特殊任务。
